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La retenue de garantie en matière contractuelle : un mécanisme strict d’ordre public

Publié le : 22/12/2025 22 décembre déc. 12 2025

Actualités du cabinet

Source : www.legifrance.gouv.fr

Dans le domaine des marchés de travaux, la retenue de garantie est un outil bien connu : elle permet au maître d’ouvrage de s’assurer que les entreprises exécutent correctement leurs obligations et réparent les éventuelles malfaçons.
Mais ce mécanisme, loin d’être librement aménageable, est encadré par la loi. Son régime est d’ordre public, et toute clause qui s’en écarte encourt la nullité pure et simple.

Le cadre légal : l’article 1er de la loi du 16 juillet 1971

Le principe est posé par la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, relative à la retenue de garantie dans les marchés privés de travaux.
Son article 1er prévoit :
« Dans les marchés de travaux privés, le paiement du solde peut être assorti d’une retenue de garantie ne pouvant excéder 5 % du montant des travaux. Cette retenue a pour objet de garantir l’exécution des obligations de l’entrepreneur pendant le délai de garantie. »

Le texte ajoute que l’entrepreneur peut remplacer cette retenue par une garantie à première demande ou une caution bancaire.
Surtout, l’article 3 de la même loi précise que ses dispositions sont d’ordre public, ce qui signifie qu’aucune clause contractuelle ne peut y déroger.

Le caractère d’ordre public : une protection impérative

Le caractère d’ordre public a été confirmé de manière constante par la jurisprudence.

Autrement dit, un maître d’ouvrage ne peut pas :

prévoir une retenue supérieure à 5 % ;
imposer des conditions de restitution différentes de celles prévues par la loi ;
maintenir la retenue au-delà du délai de garantie d’un an sans justification.

Toute stipulation contraire est réputée non écrite et prive le maître d’ouvrage du droit de conserver les sommes litigieuses.

Conséquences du non-respect : la nullité de la retenue

En cas de non-respect des dispositions légales, la sanction est radicale : la retenue de garantie est nulle et doit être restituée intégralement.
La nullité n’exige pas que l’entrepreneur démontre un préjudice particulier.

Cette nullité s’étend même lorsque la retenue est dissimulée sous une autre appellation (“garantie contractuelle”, “retenue sur solde”, etc.).
La qualification importe peu : ce qui compte, c’est la réalité économique de l’opération.

Exemple concret

Une société de promotion immobilière conclut un marché de travaux avec une entreprise de gros œuvre, prévoyant une retenue de 10 % du montant du contrat, restituable à la réception définitive, soit deux ans après les travaux.
En apparence, la clause paraît anodine.
Pourtant, elle contrevient à deux règles impératives :

le plafond légal de 5 %,
et le délai maximal d’un an après la réception.

Saisie par l’entreprise, la juridiction condamne le maître d’ouvrage à restituer la totalité de la retenue, soit 10 % du marché, sans pouvoir en conserver la moindre partie.
Le juge rappelle le caractère d’ordre public de la loi et sanctionne la clause de nullité absolue.

Conseil pratique

Pour les maîtres d’ouvrage comme pour les entreprises, il est essentiel de vérifier que les contrats respectent scrupuleusement les conditions légales :

montant maximal : 5 % du prix du marché ;
restitution dans l’année suivant la réception ;
possibilité pour l’entrepreneur de fournir une garantie bancaire équivalente.

Toute stipulation contraire expose à une nullité certaine et à une condamnation à restituer les sommes indûment retenues, assorties d’intérêts légaux.

Les entreprises ont donc intérêt à contrôler attentivement leurs contrats avant signature, et à réagir rapidement en cas de retenue abusive.

En conclusion

La retenue de garantie est un mécanisme protecteur, mais elle ne peut être utilisée que dans les limites strictes fixées par la loi.
Son caractère d’ordre public empêche toute dérive contractuelle et sanctionne sévèrement les clauses illicites.

Le cabinet Chronos Avocats assiste maîtres d’ouvrage, entreprises et promoteurs dans la rédaction, la négociation et le contentieux des marchés de travaux, afin de sécuriser leurs contrats et d’éviter les retenues de garantie nulles et coûteuses.

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